Vu d’ailleurs

Par Thaïs

BDSM et droit : zones grises internationales

Fessées, menottes, séquestrations… Parce qu’elles impliquent des actes qui, en dehors d’une relation sexuelle et sans consentement, sont punissables par la loi, les pratiques BDSM ont pu donner du fil à retordre aux juristes du monde entier.

Au point que certaines pratiques BDSM sont même illégales dans certains pays. La Suisse a notamment été pointée du doigt pour avoir inscrit dans son code pénal l’interdiction de la détention d’images ou équivalents « qui représentent des actes sexuels à contenu violent » — autrement dit, les images pornographiques BDSM sont juridiquement proscrites.

Mais en général, les relations BDSM ne pénètrent en fait que rarement l’enceinte des tribunaux, et quand c’est le cas, les juges doivent naviguer en zones grises. Et la notion de consentement y est déterminante.

« L’affaire Spanner » est l’un des épisodes juridiques concernant le BDSM les plus connus. Cela se passe à Manchester au Royaume-Uni, à la fin des années 1980. Plusieurs hommes sont arrêtés par la police pour avoir eu des relations homosexuelles sadomasochistes menant à des blessures corporelles. À une époque où les pratiques BDSM, homosexuelles de surcroît, sont vraiment perçues comme moralement répréhensibles, la notion de « consentement des deux parties » n’est pas reconnue comme défense recevable par la conservatrice Chambre des Lords.

Aux États-Unis, l’un des pays où le BDSM est le plus répandu, cette question s’est notamment posée à la fin des années 1990, dans une affaire très médiatisée. Un certain Oliver Jovanovic est jugé pour « tortures sadomasochistes » envers une femme, qui a déposé plainte contre lui. D’abord reconnu coupable, sa peine est annulée en appel, car des échanges de courriels ajoutés au dossier ont prouvé le consentement de la jeune femme. C’est du moins la jurisprudence retenue dans l’État de New York, car la notion de consentement varie selon les États. En Virginie, un tribunal a par exemple statué en 2016, au contraire, que le consentement à des actes sexuels BDSM n’était pas un droit fédéral.

C’est moins le cas en Allemagne, où le droit est plutôt clair et fourni. Tout tourne encore une fois autour du concept de consentement. Le « mot de sécurité » (safe word) qui permet de faire savoir à son partenaire qu’on ne veut plus aller plus loin, est par exemple utilisé pour qualifier une pratique. Et selon le Code pénal allemand (article 228), si une personne inflige une blessure corporelle à une autre personne avec son autorisation, elle n’enfreint la loi que si le préjudice corporel reçu est susceptible de nuire à la santé. Son voisin l’Autriche a une juridiction quasi-similaire. Les deux pays germanophones sont d’ailleurs de ceux où la pratique est la plus répandue.

À l’échelle de notre continent, la Cour Européenne des Droits de l’Homme (CEDH) a statué en 2005 dans l’affaire K.A. et A.D. contre Belgique, qui concernait une personne « esclave » qui avait demandé de façon « expresse » mais aussi « tacite » l’arrêt d’une séance BDSM. Si l’absence de consentement est retenue, la teneur des pratiques sadomasochistes en question — extrêmement violentes et pouvant être considérées comme cruelles — n’a pas joué dans la décision, la Cour ayant statué qu’elle relevait de la vie privée. Un précédent juridique, alors que dans beaucoup de verdicts précédents (dont l’affaire Spanner au Royaume-Uni), c’est finalement l’acte en lui-même (et souvent les « bonnes mœurs ») qui l’emportaient sur la notion de consentement.

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